klaw律師的房間

一、前言

我這篇短文的題目「法學不是科學」，

用意不在反科學，也不是標新立異，而是簡單的反省。

法學無須處處跟隨自然科學，亦步亦趨。

法學的研究對象不是物質，不是自然現象，而是幽微的人心。

所以，嚴格說，法學更近於「人文學科」，

或德國人所說的精神學科（Geisteswissenschaft），是一種性靈之學。

文學要觸碰細膩的人情世故，法學的精微之處也是人情世故，

所以，法學與文學的骨髓頗為相似。

法學需要邏輯，需要分析，

但法學不是只有邏輯，不是只有分析，

更不是只有找尋成本效益的經濟分析[1]。

法學甚至沒有方法，

一切法學方法遇上比較棘手的法學問題、

比較需要價值判斷與價值取捨的問題，都將束手無策。

真正的法學方法是靈敏的心，是「無定法」，沒有固定的方法。

我先從「方法」這一點談起。

二、法學方法與科學方法

方法就是手段。

當問題出現了，我們就會動腦筋，要用什麼方法解決。

日常生活難免碰到問題，我們也會想利用各種方法解決。

比方我們買了一顆椰子，要如何打開這顆椰子？

菜刀、水果刀、鑿子、鋸子、剪刀、鐵鎚、堅石、大力金剛掌，等等，

都是方法。

最好的方法是什麼？那就看目的何在。

打開椰子的主要目的是喝水，

所以不讓椰子水流出，不讓自己的手受傷，就是最好的方法。

即使如此，也沒有什麼方法一定是最好，還要看操作的手法，工具的利鈍。

方法因為問題而生。

法學方法要解決什麼問題？

法學方法是在解決法律正確性的問題。

當我們對於法律的正確性感到困惑，

就會想，有什麼方法可以消除這個疑惑。

舉一個刑法的例子。

刑法禁止殺人，禁止傷人。

殺活人，成立殺人罪；傷害活人，成立傷害罪。

殺傷死人或胎兒，不會成立殺人罪或傷害罪。

問題是，活人與死人的界線在哪裡？

活人與胎兒的界線在哪裡？

換個問法：生命的起點與終點，分別是在哪一個點？

法律人熟知各種法學解釋方法，

文義解釋、目的解釋、系統解釋、合憲解釋、主觀解釋、客觀解釋，等等。

這些解釋無法回答「生命的起點與終點」的問題。

再舉一個例子，什麼是過失？

針對這個問題，刑法文獻累積了不少解決的原則。

各個原則、學說與理論，只能畫出一個判斷的框架，一個思考的方法，

但都不能滿足正確性的終極要求。

舉例說，「違反注意義務」是最為普遍的過失判斷原則[2]。

但是，喜宴之時，客人明知新郎的酒量不好，還極力勸酒，

新郎因而醉酒嘔吐了，客人是否因為「違反注意義務」而成立過失傷害罪？

如果情況更嚴重，新郎在婚宴幾小時後死於新娘的懷抱[3]，

客人是否因為「違反注意義務」而成立過失致死罪？

一個酒後開車的人遵循綠燈號誌，卻與闖紅燈的駕駛人互撞，

這個酒後開車的人，是否因為「違反交通上的注意義務」

而成立過失傷害罪或過失致死罪[4]？

「注意義務的違反」是一個判斷原則，而且是很好的原則，但不是全面的原則。

沒有任何一個法學原則是全面的。

在法學上，一樣的原則與方法，經由不同的人操作，很可能會得到相反的結論。

這在自然科學上是幾乎不會出現的。

自然科學上，不同的實驗或觀測方法，才會得到不同結論。

自然科學的重要特質是「客觀可驗證」。

所有的自然科學研究報告，一定首先交代研究方法，

如何實驗，如何測量，如何分配實驗組與控制組，如何計量，如何驗算，等等。

讀者依照指定的方法去實驗或觀測，必然可以得到同樣的結論。

這就是客觀可驗證。舉個物理學的例子說明。

楊振寧與李政道合寫的一篇論文，

發表於1956年10月的「物理評論」（ The Physical Review），

題目是「對於弱作用中宇稱守恆的質疑」，共計五頁。

這篇論文得了1957年的諾貝爾獎。

論文顛覆物理學家一直深信不疑的「宇稱守恆」，物理學家費曼甚至斥之為「瘋狂」。

華裔實驗物理學家吳健雄依照論文所指示的方法，

與華盛頓國家標準局的物理學家合作檢驗，證實了弱作用的宇稱不守恆。

紐約哥倫比亞大學的一組科學家，也很快的做了另外一種查證宇稱不守恆的實驗，

同樣得到肯定的結果[5]。

法學不可能如此。

由於法學問題的答案「客觀不可驗證」，所以誰都不會對誰服氣，形成各說各話。

我們如何驗證一項法學意見的真確？

當我們評價一個涉及「性的行為」是否屬於刑法概念上的猥褻（如強吻或襲胸[6]），

我們所瞭解的法學方法幾乎無用，不能提供有效的思考資源。

一篇法律學位論文或研究案的報告，在緒論裡所交代的研究方法，

比較重要的意義是裝飾，一種「偽科學」的裝飾。

對於同樣一個法律問題，讀者依照這個研究方法去操作，能夠得出同樣的結論嗎？

讀者對於一個法律問題的回答，通常都是相信權威。

大法官，最高法院，著名大學的教授，外國學者，就是權威。

不在高位的法律人，可能被認為學術侏儒，相對的也比較不可信。

自然科學沒有這樣的權威。

法學不可能是自然科學，因為內涵不同。

這正如音樂與文學不是自然科學。音樂與文學有其獨特性，法律問題也有獨特性。

舉例說，一樣是殺人犯，何以有人被判死刑，有人受到自由刑的判決？[7]

理由是，各個殺人犯的相關背景都不一樣，各個案件有其獨特性。

微小的個案差異性，都會影響我們的評價。

法學無法具備「客觀可驗證」的這項特質，

法學研究或法律思考的結論，只能做到「互為主觀」。

你同意我的想法，我贊同你的看法。

觀念上互相共鳴，相激相盪。

一項法律意見能夠引起很多人的共鳴，已經非常了不起。

法學只能在精神上與自然科學相通。

自然科學的精神是什麼？

應該是：「懷疑並且持續探求」[8]。

這一點，法律人其實是具備的。

針對一項棘手的法律問題，常常有太多的意見或學說，而且彼此爭執。

爭執的目的即在持續探求，企圖發掘正確性的終極依歸。

就這一點，法律人可以大言不慚，

我們雖然沒有實驗與觀測，雖然沒有數學公式表達研究結論，

雖然結論無法絕對客觀，但我們有「懷疑並且持續探求」的科學精神。

三、邏輯不等於道理

自然科學的知識根源是邏輯與實證。

歐洲在十九世紀末至二十世紀中葉，

有一支學術流派，稱做「邏輯實證論」，很具影響力。

邏輯實證論有兩個大本營，一在英國的劍橋，一在維也納。

分別稱為劍橋學派，維也納學派。

邏輯實證論的成員多為自然科學家，但也有少數法學家，

以維也納學派為例，法實證主義者凱爾生（ Hans Kelsen）即是成員之一。

刑法學者李斯特（ Franz von Liszt ）雖然不是維也納學派成員，

但卻是衷心的支持者[9]。

維也納學派以分析哲學和科學哲學為研究重心，

他們認為，人類的思想都可以運用自然科學的語言，做清楚的表達[10]

（語意學在這個背景下誕生）。

這個學派的基本信念是，凡不能藉由邏輯與實證加以檢驗的知識，皆為玄想，

都沒有意義，都不可靠，不配稱為知識。

形上學與倫理學所討論的課題，

例如：正義、善惡、美醜、自由意志、價值、上帝存否、宇宙的起始，等等，

都無法做邏輯與實證的檢測，無法說清楚，

所以形上學與倫理學都不是知識。

維也納學派的使命，就是把形上學掃除。

西方的形上學家，例如：柏拉圖、黑格爾，也因而成了維也納學派嘲諷的對象。

已故的殷海光先生，是維也納學派的信徒，

他就常說：「正確的思想，只有依靠邏輯與實證！[11]」

邏輯實證論雖然已經不存在了，

而且也被思想大家柏林（ Isaiah Berlin）認為：

「邏輯實證論在很多重大問題上是錯誤的[12]」，

但邏輯實證論的遺風卻依然深入「非自然科學領域」研究者的心中。

那種思想與知識「汎科學化」的企圖，仍然使不少法學研究者陶醉不已，

甚至用以攻擊只做純粹觀念演繹的人。

舉例說，由於經濟分析與自然科學沾了一點邊，

所以，崇尚法律經濟分析的人也鄙視沒有經濟分析的法律演繹。

柏林說：「邏輯實證論在很多重大問題上是錯誤的」，不會憑空而發[13]。

我缺乏柏林的大器與知識根抵，無法指出邏輯實證論在哪些重大問題上是錯誤的，

但我清楚知道，邏輯與道理不見得相通。

法律需要邏輯，

否則法律的陳述將會錯亂，演繹的結果將會難以預測，法律的穩定性也會跟著動搖。

法律邏輯主要是依循法律的命題去演繹，

但是，演繹的結果只能保證形式上正確。

思考規則上的正確，未必顯示道理上的正確。

這必須舉例說明。

我先舉民法的例子，再舉刑法的例子。

民法的例子是僱用人的責任。

依照民法第188條，「受僱人因執行職務，不法侵害他人的權利者，

由僱用人與受顧人連帶負損害賠償責任。」

舉例說，貨運行老闆派遣員工送貨，員工在送貨途中肇事傷人，

老闆必須與員工負連帶損害賠償責任[14]。

被害人通常先向老闆要求賠償，老闆再轉向肇事的員工求償。

民法這樣規定，主要是推定老闆的財力一定比員工雄厚，

被害人向老闆求償一定可以滿足。

這是對於個人主義的反動，一個人必須為他人的行為負責。

這也意味著法律思想已經不是絕對的個人主義（古典的自由主義），

現代的自由主義已經不認同純粹的個人主義。

法律思想的這種轉變，是在十九世紀末二十世紀初。

這種思想轉變，關懷並照顧了多數的經濟弱勢，值得尊敬。

但是，依照民法的這個命題加以演繹，也可能摧毀無辜的經濟弱勢。

1970年代，我的伯父在高雄開了一家計程車行，登記為老闆。

伯父本來是人力三輪車夫，

不知道基於何種原因，政府規劃取消這項行業，輔導轉行，變為計程車司機。

伯父受了一些教育，粗通文墨，被同行推為老闆。

1978年的某個夏夜，車行的司機發生重大車禍，三死兩重傷。

那一晚，伯父在睡夢中被喚醒，從此傾家蕩產，垂死掙扎。

他在知天命之年承擔了別人闖下的大禍，生活陷入絕境，開始怨天尤人，

怨恨法律制度，怨恨政府，怨恨一切。

依照這個民法的命題去演繹，得到的是形式上的正確，但道理上卻是不通的。

這個合乎邏輯的結論，錯殺了經濟弱勢的伯父。

而這個規範邏輯的形成背景，是要保護經濟弱勢的。

刑法的例子是預備犯的中止。

中止犯是未遂犯的一種，中止犯的法律效果很優厚，減輕處罰或免除刑罰。

預備犯不是未遂犯，預備的中止可否減免處罰？

舉例說，有人持刀守候在仇家的門口，仇家一旦出現，就要加以刺殺。

這個伺機而動的行為，成立預備殺人罪。

假定仇家尚未出現，預備殺人者自律的放棄行動，

可否準用中止犯的規定，減輕或免除刑罰？

如果依照邏輯，答案當然是不可以。

因為邏輯上，預備犯不是未遂犯，所以不能適用中止犯的法律效果。

最高法院的意見即是如此[15]。

不過，道理上很難圓說。

所謂未遂，是指已經發動攻擊的行為，對於被害人的侵害更為明顯，

預備則是尚未發動攻擊。

針對更為嚴重的殺人未遂可以減免處罰，

針對輕微的預備行為卻不能減免處罰，這在道理上如何說得通？

原則上，合乎邏輯的結論是合理的，但並不盡然，合乎邏輯有時未必有理。

邏輯是一種思考規則，

保證思路清楚，保證陳述不至於錯亂，但不保證結論的合理。

合理與否的判斷，需要加入其他的要素，

例如：公平、誠信、寬恕，等等。

於是，合理性的根源依然不能脫離價值判斷，不能離開人情世故。

如前所述，法律問題純粹依照邏輯推演，可能導致不合理的結局。

避免這種缺陷，必須加入合理的價值判斷。

司法院大法官的解釋，往往有精彩的價值判斷。

依照民法第985條，「有配偶者，不得重婚」。

重婚者，利害關係人得向法院請求撤銷之。

這個請求撤銷的規定，出現在舊民法第992條，已經刪除。

在這規定尚未刪除以前，發生過令人不勝噓唏的訴請撤銷重婚的事件。

某榮民在大陸已有配偶，流離來台，再結一次婚，衍生許多後代。

兩岸交流後，大陸原配向台灣的法院請求撤銷後婚。

法院依照純粹的邏輯，撤銷後婚。

對於這位榮民，真是晴天霹靂。當年隨軍退出大陸，血淚交織。

在重返故土無望之餘，於是締結了第二次婚姻，

數十寒暑，演化出盤根錯節的新的生活關係。

原配已經是彷彿依稀的記憶。

現在，依照法律邏輯，要讓原配重回榮民的門裡，

對於更長久更真實的婚姻關係卻要一筆抹煞。

這是何等的難堪？

大法官釋字第242號大破大立，打消生硬的邏輯操作，說了這樣感人的話：

「國家遭遇重大變故，在夫妻隔離，相聚無期之情況下所發生之重婚事件，

與一般重婚事件究有不同，對於此種有長期共同生活事實之後婚姻關係，

仍得適用上開第992條之規定予以撤銷，

嚴重影響其家庭生活及人倫關係，反足妨害社會秩序，

就此而言，自與憲法第22條保障人民自由及權利之規定有所抵觸。」

邏輯有如運動規則，

一個運動員必須熟知規則，比賽才能順利進行，

但熟知規則只是運動員的基本要求。

如果只有熟知運動規則，不能成為優秀的運動員。

法律的生命，在於道理，「大道的理路」，而不是邏輯。

優秀的法律人，不能只懂得規則與邏輯。

自然科學也是如此，不能只講邏輯。

依照楊振寧的說法，一般人會以為物理就是邏輯，

但邏輯只是物理的一部份，光有邏輯的物理是不會前進的，還必須要有跳躍[16]。

楊振寧有極佳的數學根底，他認為物理的本質是「猜」，數學的本質則是「證」。

四、究竟的道理不可得

法學所追求的，是一種足以引起共識共認的道理。

西方法學在方法上提供了很好的思考規則。

以刑法為例，犯罪論體系就是一種邏輯性的方法。

熟悉了方法，比較可以接近道理。

不過，「究竟的道理」是難以把握的。

我所說「究竟的道理」，

是指終極的、最值得玩味、最契合人心、最經得起分析的道理。

這個道理應該是有的，但無法形容，湛兮似或存，恍惚中有物。

這個「湛兮似或存」的道理，超越語言文字，不落言詮。

一切企圖描述「究竟道理」的學說或理論，

都有如投注在巨大河流裡的水滴，有如拋在無邊宇宙中的毫毛。

若置一毫於太虛，如投一滴於巨壑。

再以前面提到的刑法上過失概念為例，

學說上所提出的各種判斷原則，無法圓滿的解釋一切過失案例類型。

即使我們認定有一個最為優越的判斷原則，也有說理上捉襟見肘的時候，

遑論什麼「究竟的道理」。

然而，沒有過失這個概念嗎？

當然是有的。

我們只是無法使用語言文字精準的捉住這個東西。

在究竟真理的把握上，我們無法如同化學分析，找出最小的分子結構。

如果可以這樣理解，就不至於處處以西方為依歸，過度敬畏西方學說。

在找尋究竟真理的路途中，

囫圇吞棗的大談什麼後現代主義、解構主義、系統理論、溝通理論、

女性主義、蝴蝶效應、渾沌理論、經濟分析。

東拼西湊，嚇唬膽怯的讀者。

如果要勉強形容「究竟的道理」，

我寧認為那是一種動態的平衡，陰陽相濟[17]。

是老子所指的「道」；道可道，非常道。

可以體會，但無法分析，無法觀測、無法實驗、甚至無法去說。

說法者，無法可說，是名說法。

這一點，信奉分析哲學的人絕對難以接受。

分析哲學家維根斯坦（ Wittgenstein ）就認為：

「一切可以說的，都應該說得清楚。」[18]

分析有如解剖，可以把握具體的事物，

分析事理意義下的實在性（ reality in the sense of things and matters ），

這是西方智慧的勝場[19]。

但是，對於不可捕捉的「恍兮似或存」的事物，分析與解剖都沒有著力點。

舉例說，我們所知道的「氣」，如何從屍體的解剖上而加以觀測，加以分析？

在死人身上如何看到「氣沈丹田」？

在屍體上如何找尋經絡與穴位？

內家拳所說的「心與意合，意與氣合」，要如何運用西方的智慧進行分析？

這只能體會，是身體的明白，心的明白。

分析與解剖是腦子的明白。

腦子的明白與身體的明白，是兩個不同的範疇。

即使腦子明白了，身體可能永遠不會明白。

我不是說東方的智慧勝於西方，

而是要指出，東西方的思想傳統各有勝場。

法學這門學問，雖然屬於世俗的「生活的學問」，而非「生命的學問」，

但對於法學的「終極正確性[20]」的思考，

必然觸及事物的本質，難免觸及幽微的人心。

這一點，法學離不開生命的學問。

這個生命的學問，是東方思想傳統的勝場。

所以，涉及「究竟道理」的討論，並非只有西方的思想資源可供參照[21]。

五、結語

德文的法學（ Rechtswissenschaft ），

是兩個字的組合，Recht 加上Wissenschaft。

Wissenschaft這個字不能直譯為科學，而應該是discipline，是學門之意。

如同音樂與文學，屬於獨自的學門，但都不是科學。

音樂與文學不因為缺乏科學的特性而失去價值。法學亦然。

法學與自然科學的對象非常不同，自然科學處理物質，不領會生命。

法學的深處難免碰觸人心，幾乎近於領會生命。

由於法律是一種社會規範，所以法學也有社會科學的性質，

需要藉助自然科學的邏輯與分析[22]。

但是，法學還有終極的思考與探索，這裡漸漸到了「恍惚中有物」的神秘境地，

已經不是邏輯分析的勝場了

（2010年3月22日）

六、後記

2010年3月26日，東吳大學法學院舉辦兩岸學術交流二十年的研討會。

這篇文章發表於研討會，引起不小的迴響與爭論。

爭論遠多於正面的支持。

大陸頗多學者認為，法學當然是科學，

法學如果不是科學，還具有什麼學術意義？

我所指的科學，是「自然科學」意義下的科學，

而不是「汎科學」意義底下的科學。

如果要把法學當成汎科學意義底下的科學，

那麼一切都是科學，即使烹飪與運動也屬於科學。

但是，運動的優勝是可以客觀驗證的，何者更快、更高、更遠，都可以測量出來。

拳術的較量，接手之後，趴在地下的人即為輸家，這都可以客觀驗證。

獨獨法學的意見不能被客觀驗證，

這一點科學的基本要求都不能達成，要爭什麼科學的名分？

強說一門學問是科學，並沒有意義，不能增添這門學問的光彩與價值。

法學不是科學，並不意味法學沒有學術意義與價值。

我是要指出，法學不可能有「客觀可驗證」的科學共性，

法學的爭論問題既然沒有客觀可驗證的回答，

我們就必須更小心的應對，比自然科學更加小心。

不要依附權威，不要只信賴通說，不要受制於外國幽靈，

不要只看高位者的意見，而應該要「質疑並持續探求」。