"訴外裁判？"
這是我看到葉盛茂洩密案判決相關報導時閃過腦中的的第一個念頭～
（至於葉被判幾年, 並不是我看這個案件的重點～）
"這幾個法官一定是想審扁的案子想瘋了！"
這是我看到葉盛茂洩密案判決相關報導時閃過腦中的的第二個念頭～
當新聞用斗大標題"法官認定陳水扁一家有洗錢"報導時,
已經沒幾個人搞得清楚這是 葉盛茂洩密案判決 , 還是 扁家海外帳戶案件的判決 ～
（洗錢的前提是貪汙收賄之犯行成立, 一直強調扁家的錢怎麼轉是沒有意義的,
我不願意在前階段犯罪是否成立都不清楚的情形下, 就稱該案是洗錢案～）
媒體大肆報導承辦的幾位法官是多麼的嫉惡如仇, 把他們吹捧為正義的化身,
在我看來是一種諷刺～
被過度正義感及使命感沖昏頭而失去審理案件平常心的法官, 並不值得被鼓勵！
這幾位法官犯了幾個錯：
1.訴外裁判： 法官是不告不理的, 不像檢察官是主動出擊的,
也就是說法官不能在路上發現有人在吵架, 就說我是法官, 我來幫你們下判決決定要如何解決,
當葉盛茂洩密案進來, 法官原則上只能針對葉盛茂洩密案這個案件審理並下決定,
但這也有例外, 當法官審案審到一半, 發現這個案件另有犯罪, 比如跟阿扁有關,
法官可以作幾個動作,
(1)如果認為已經符合單一案件的標準, 可以把審理範圍拉大, 並針對全部下判決,
（說實話～葉案跟扁案應不符合單一案件之要件）
(2)如果法官認為葉是陳海外帳戶案的幫手, 可以停止審判, 等陳水扁的案件有結果再審理,
主要嫌犯犯行成立與否確定後, 再來追究幫助犯的罪責～
(3)法官可以依法告發, 請檢察官另行分案偵查扁家的犯行, 這個只要一紙告發公文即可～
但是法官沒有把審理範圍拉大（表示法官也不認為葉案跟扁案是單一案件）,
也沒有停止審判 , 而是依法告發,
告發也沒問題, 問題是告發的方式～
本來應該用一紙告發公文為之, 法官卻把告發函內容放在判決裡！
這就怪了, 你審的是 葉的案件 , 也沒有把審理範圍拉大,
判決內容大部份卻詳述 扁的犯行 , 這不是訴外裁判是甚麼？
況且法官也知道這部份的敘述並不會產生判決的效果,
那幹嘛大篇幅寫那麼多, 把告發函的內容放在判決裡？
除了想彰顯自己的 嫉惡如仇 博取外界掌聲, 讓訴外人阿扁更難看外, 看不出任何道理～
2.過度英雄主義：民主社會憑藉的是制度, 不是任何單一個人,
抱持英雄主義心態(審阿扁非我不可~捨我其誰~)的法官, 對司法反而是一種傷害,
當法官審 葉案 卻忍不住把告發 扁案 的文字大量挾帶放在 葉案判決 裡時,
法官得到了掌聲, 成就了自己個人一時的聲望, 滿足了自己的正義感,
卻犧牲了全國法官數十年來辛苦建立維持的法官中立性形象, 是不值得的～
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法官應守住中立者角色
2008-12-06 中國時報 【吳景欽】
並具體求刑二年六個月，案經台北地方法院合議庭為一審判決，除認定其負洩密罪責外，
並認為葉盛茂有圖利陳水扁之事實，另認定圖利罪與偽造文書等五罪，
而以「違法亂紀」之情事重大，重判葉盛茂十年。
關於台北地院的此次判決，不僅審理迅速，
且不斷的提及陳水扁所涉及國務機要費、洗錢等，現正偵查中案件，
甚至在判決書中，直接向檢察官為告發，讓人質疑，到底法官是在審理葉盛茂還是陳水扁，
而針對檢察官未起訴的案件，法官的此種作為，是否已屬訴外裁判，而逾越了法官的職權。
針對檢察官未起訴的犯罪事實，法院原則上不得為審理，
這是權力分立下於刑事程序所必然產生的不告不理原則，此為習法者必然有的認知，法官當然知曉，
但面對訴外裁判質疑，可為此判決找到正當化理由，主要來自於刑事訴訟法第二六七條，
即葉盛茂提供情資行為，除洩密之外，若涉及圖利他人等情事，而可能涉及觸犯數罪名的競合等問題，
致使法官在審理時，可以基於不可分的原則，而將審理範圍擴及於此，此在學理上稱為不可分原則，
這個原則不僅是法條的規定，同時也是我國司法實務經常且必然熟稔的操作模式，
惟如此專業的法條操作，似乎帶來一個讓人難以理解與接受的判決結果，
法官依法審判的結果，難道如此無法服人嗎？
關於法條的解釋與運用是法官的本質，
最後的判決結果或許與常識認知有出入，未必代表法官違法審判，
但法官本身亦必須體認，法律之所以存在的目的，
以不告不理原則為例，法律之所以規定法官不能為訴外裁判的目的，
正在於藉由訴訟範圍的確定來確保被告防禦權的行使範圍，並限定法官審判範圍，以避免司法專斷，
任何法條的解釋與適用都不能違反此上位原則，否則就失去了法律為人存在的目的。
因此關於台北地院針對葉盛茂的判決，法官雖可以我國因未採取訴因制度，而仍存在客觀不可分，
且關於未起訴部分也有諭令檢察官為追加，也給予被告防禦權行使的機會，
更將圖利罪所涉及的相關證人傳喚至法庭詢問，因此正當性不應受質疑等理由為回應。
但觀此次判決，幾乎是針對非本案被告之人的犯罪事實為告發理由的說明，
此部分既未經起訴，更遑論事實的審理，本案法官所知悉者僅是片段的傳聞，難得全貌，
而身為被告的葉盛茂反成為本案的配角，尤其是其所涉及的圖利罪等，乃依附於陳前總統的案件上，
在此案件尚未被起訴下，法官即先藉由本案，而認定屬於配角地位的罪行，
不僅被告無從防禦，且也等於針對他案為預斷，而違反無罪推定原則，
凡此種種，恐已無法以上述的不可分原則來加以正當化。
因此將原本的洩密罪審理，無限上綱至尚未被起訴的他案審理，這正是不告不理原則所欲防止的法官恣意，
他案被告即便犯罪確鑿，也必須經起訴才能加以審理，無庸本案法官越俎代庖，
因此法官在判決中所指摘被告的違法亂紀行為，恐法官自己也掉入此窠臼。
為了更能落實被告防禦權的行使，
關於目前刑事訴訟法的起訴不可分原則，或有立法改進為訴因制度的空間，
但不管如何，法官恐更應體認，法官應是處於中立客觀的聽訟者角色，
而不是自認為可藉由單一個案，即掃盡所有不法之徒的萬能者。
（作者為真理大學財經法律系助理教授）
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